El acceso a la profesión de notario en la UE

FORUM DES JEUNES NOTAIRES

El acceso a la profesión de notario en la UE

El notariado europeo y, más bien en general, el notariado latino, vive y sufre al mismo tiempo meses de gran entusiasmo y de gran preocupación.

Por un lado, la integración europea, cada vez más rápida, necesita de una actualización y de un estudio continuo sobre las nuevas normas internas y comunitarias, acreciendo las transacciones internacionales; siendo todo eso aún más complicado por la difusión del comercio electrónico y por las nuevas nociones de firma digital y documento electrónico (1) . Por otro lado, las autoridades de la UE creen todavía que la actual ordenanza de cada profesión liberal -y, dentro de ellas, por supuesto la de los notarios- puede constituir un obstáculo para el mercado libre y el crecimiento de la economía -por último, en esa dirección se pone la intervención de Mario Monti, "Competition in Professional Services: new light and new challenges", dirigida a los abogados alemanes en Berlín el día 21 del marzo de 2003- (2) .

El Comisario Monti, en su intervención, relacionando un estudio sobre los impactos económicos de las profesiones liberales en los Estados de la UE, subraya que las profesiones más reguladas - como por ejemplo la de los notarios - tienen reglas que traen origen en la época medieval, preguntándose además si todas esas normas y restricciones, creadas justo para ejercer las mismas, resulten efectivamente necesarias hoy en día o si, por contra, no constituyan prejudicio para las empresas y el mercado común - y favorables sólo para los profesionales y sus rentas, como el dicho estudio parece demostrar-. A ese propósito Monti nos invita a reflexionar, acordándonos también que la UE adoptará todas las medidas adecuadas para cancelar todas restricciones que no parecen aceptables o necesarias en el contesto de la competencia y de la defensa de los intereses públicos de cada País, bien por el trámite del Tribunal de Justicia, bien por el trámite de los instrumentos de las directivas.

En ese contexto, y a la luz de lo que tendría que ser el fin de la UE -art. 2 y 3 (3) del Tratado de Roma, modificado por el Tratado de Maastricht y de Ámsterdam-, examinando brevemente bien las reglas de acceso -de entender sea como títulos o exámenes para ser Notario sea como circulación - en el sentido de acceso "europeo"- a la profesión de notario en algunos Países de la UE, bien la correspondiente noción y función del notario en cada País en conexión con los capítulos II y III del Tratado -por ejemplo art. 45 (ya 55) y 46 (ya 56) (4) - se puede demostrar la utilidad de la profesión de notario -y de su misma organización- en el sistema europeo y el valor actual del "Documento programático de la Conferencia de Notariados de la Unión Europea" del 28 de noviembre de 1998 (5) .

Cada País de la UE tiene sus propias reglas para la selección de los notarios (6) y el ejercicio de la profesión caracterizadas por el numerus clausus (7) . En Italia, donde hay una competencia limitada en el ámbito territorial, el aspirante notario tiene que licenciarse en derecho, cumplir dos años de práctica en una notaría, aprobar una prueba de preselección de tipo informatizado y luego, por supuesto, ganar una oposición nacional. Esa misma incluye tres pruebas escritas con simulaciones de caso práctico, cada una a solucionar con un documento público notarial y una motivación teórica, y, una vez aprobadas las pruebas escritas, hay que hacer un examen oral en materia de interés notarial. En España, donde el régimen de la competencia territorial resulta parecido a lo de Italia, no es necesario un tiempo de práctica -ni antes del concurso ni después- y el concurso, que es nacional, consta de cuatro pruebas -dos orales, con temas sorteados de un elenco oficial, y, después, dos escritas-. En Francia -y de una manera semejante en Bélgica-, donde la competencia territorial de los notarios es nacional, después de la licenciatura, hay dos maneras de acceder al notariado: a) una "profesional", es decir por el trámite de un curso de un año; b) otra "universitaria", por medio de un diploma notarial. Así el aspirante puede empezar la práctica como "Notaire Stagiaire" -que acaba con un examen-, pasando a ser luego "clerc", para obtener por fin la nómina a Notario que, todavía, normalmente, equivale a una idoneidad, por lo que, prácticamente (o normalmente) no hay una oposición nacional y plazas como en Italia o España. En Holanda, por fin, la selección se hace por títulos y no por examen, hay que cumplir tres años de práctica y, en la mayoría de los casos, se necesitan de 10 a 15 años para acceder a la profesión.

La verdad es que (8) :

- la profesión de Notario, normalmente, está relacionada de modo directo y específico con el ejercicio de la autoridad pública (9) , mereciendo entonces una atención singular entre las profesiones liberales - los notarios son oficiales públicos - y se necesita una especial atención por lo que se refiere a la Directiva 89/48/CEE y a la nueva directiva de obras en esa materia (10) ; no hay, en la mayoría de los casos, por supuesto y como dicho, un "título" de notario -como al revés ocurre con las otras profesiones liberales-;

- las reglas que definen el acceso a la profesión de notario están ligadas a esa natura de la profesión y tienen como objetivo la selección de personas capaces de ejercer una parte del poder del Estado y de respectar unos deberes conectados -tal como asegurar la presencia en la propia notaría durante unos días a la semana, para que los ciudadanos puedan encontrar siempre un notario-;

- la función de prevención de las controversias judiciales típica de los notarios (latinos en particular (11) -que ha sido adoptada o está en curso de adopción en países como China, del este europeo y en el Estado de la Florida-) hace claro que ellos no constituyen un obstáculo para el mercado; hay, a ese propósito, el teorema de Schumpeter que dice: "Es por los frenos que los coches pueden ir veloces" (12) ;

- la existencia en los Países de la UE de dos tipos de notariados, de " civil law " y de " common law " -tema analizado en el "rapporto Marihno" y en una resolución del Parlamento europeo (del 18 de enero de 1994) -, necesita reconducir la materia también en el ámbito del principio del articulo 3B del Tratado. No todos los Países de la UE conocen el notariado de tipo latino y, por lo tanto, no todos tienen el mismo interés a -ni el poder por- una normativa común así que cada Estado puede todavía poner propias reglas para el funcionamiento del notariado.

Es por todo eso, y por otras razones, que la doctrina ha enucleado -también por la Jurisprudencia comunitaria sobre los artículos del Tratado en tema de profesiones liberales y circulación de las personas- que probablemente sería correcto pensar que los notarios se ponen como reguladores independientes para el mercado y que el acto notarial puede ser útil instrumento para la circulación de los capitales y de los servicios, especialmente en esa fase en la cual el derecho no resulta ser todo igual en cada Estado de la UE.

Todo eso no impide decir que hay, y se advierte, una real necesidad de hacer que sean más semejantes y comparables las reglas de selección de los notarios en Europa, borrando las que no parecen funcionales con respecto a los fines de arriba e incluyendo el derecho privado europeo entre las materias de interés notarial.

Un ejemplo podría ser la "condición de nacionalidad": hay países en los cuales no ocurre ser ciudadanos para acceder al notariado -como en España y, dentro de unas semanas, parece incluso en Italia (13) - y países que lo quieren; y hay una acción de la UE contra este requisito. Probablemente no es ésta la única vía para conservar las peculiaridades de cada notariado nacional. No parece suficiente decir que, por el artículo 45 -ya 55- del Tratado, siendo nuestra profesión relacionada con el ejercicio del poder público, hay que ser ciudadanos del País: en primer lugar el problema no sería solucionado sino complicado. Por ejemplo ¿podría trabajar como notario en Italia, un ciudadano italiano con licenciatura conseguida en Alemania y ya Notario en ese País? Se trataría de un ciudadano, así que permanecería la necesidad de decidir sobre la aplicabilidad -y de que manera- de la mencionada Dir. 89/94 o de la nueva en obra (14) . En segundo lugar hay Países en los cuales los "no-ciudadanos" pueden participar a las elecciones para ser alcalde o miembros de las diputaciones. La solución podría ser aquella de Italia -y de España-: a) podrán acceder al concurso para notario en Italia, todos los ciudadanos de otros Países de la UE siguiendo las mismas reglas de acceso de los ciudadanos italianos -es decir, en Italia: licenciatura en derecho y dos años de practica en una notaría-; b) podrán acceder, también, todos los que son notarios de un País de la UE, después del reconocimiento de ese título en Italia, sin la necesidad de hacer la práctica en una notaría italiana. Con ese sistema sería garantizado el interés público del Estado para el acceso, a través de concurso, a la profesión de notario, que es, no se olvide, oficial público.

Cada Notariado nacional tiene que trabajar junto con los otros, para todo eso y para asegurar la integración de las leyes entre los Estados, también en la estructura de la profesión de notario. Sin embargo, al mismo tiempo, tienen que promover el intercambio entre los notarios de Europa -con una mayor atención hacia los programas Europeos como " Grotius "- ya que no se puede olvidar el hecho que dentro de un tiempo -seguramente largo- podría resultar necesario un notario europeo, y tan sólo trabajando muy prontamente podríamos ser actores de ese proceso. Hay que acordarse que no existe en ningún País un notariado que resulte mejor que otro y que se trataría más bien de descubrir los aspectos más atractivos y útiles en cada caso, para conseguir proyectar un notariado que pueda ser protagonista de la Unión Europea en el futuro. Por el momento, se pueden imaginar criterios comunes en las reglas de acceso a la profesión y/o materias -no necesariamente obligatorias- que hay que conocer para empezar a formar notarios europeos y estudiar formas concretas de asociación entre notarios de distintos países, como instrumento inicial de colaboración y de integración entre notarios. En ese contexto una primera y perfecta forma de colaboración está constituida por el "Código de deontología europea" -aprobado por la CNUE el 4 de febrero de 1995 (15) e integrado en materia de tecnologías telemáticas en el pasado mes de noviembre (16) . Ese Código parece ejemplar en un doble sentido: por un lado como ejemplo de cooperación entre los distintos notariados nacionales -incluso para preservar sus peculiaridades, sin derogar a las normativas internas y sólo acordando aspectos de la profesión en caso de "elementos extraños", es decir de internacionalidad (17) - y por el otro porque, en caso de transacciones internacionales, se propone regular una forma mínima de intervención del notario de un país -de origen- a otro -de estipulación- en función de colaboración (18) .

En todo eso, parece esencial acordarse de que hasta ahora cada País tiene su propia ordenanza, necesita de su propio notariado y de su derecho, pero, dentro de unas décadas la mayor integración política y normativas entre los Estados de la UE, hará que se obtenga una remodelación de los notarios. Y esto también hay que hacerlo gradualmente. En ese sentido es muy importante que los notariados nacionales y la CNUE, en uno con una integración de las leyes, favorezcan días de estudios, mesas redondas y clases para una formación profesional "europea" bien de los Notario, bien de los que estudian para serlo.

Ese tema de formación profesional -o también de un sistema de "formación profesional permanente"- parece particularmente actual porqué resulta cada vez más necesario poner al día los profesionales y los notarios, haciéndolo de una manera más sistemática. En Italia el Consiglio Nazionale del Notariato , en el ámbito de los estudios para contribuir a las reformas -en obras- de las profesiones liberales, está elaborando un proyecto (19) que se propone organizar periódicamente clases -facultativas y obligatorias, en materias de interés notarial- para: progresar los conocimientos de los notarios para destacarlos de otros profesionales, potenciando sus funciones de oficial público y de asesoría jurídica imparcial en cuanto expertos de muchas ramas del derecho; favorecer una correcta competencia entre los colegas; añadir más calidad a los servicios notariales. En ese contexto, aunque sería oportuna una norma especifica en cada ley notarial y una sanción relativa, el proyecto prevee, para estimular la participación a las clases, la posibilidad de establecer, por ejemplo: ventajas en caso de cambio de notaría, para dar clases en las Escuelas notariales, en las elecciones por los Consejos Notariales, menciones -si admitida- en la publicidad del notario o en una lista pública de notarios, atenuantes en caso de sanciones por errores e infracciones del notario. Esa puede ser una idea de base para un proyecto más amplio, organizado o patrocinado por la CNUE, en ámbito europeo -también en el contexto de la mencionada resolución CNUE del 28 de noviembre de 1988 (20) -, como ya lo es el "Formulario estandard de los Notarios de la Unión Europea para la certificación de hechos que resultan del registro público de sociedades mercantiles o comerciantes individuales", elaborado por la CNUE con "el fin de contribuir a la creación, a nivel europeo, de un espacio jurídico uniforme y de promover un comercio jurídico rápido y eficaz, según las prioridades de la Unión Europea.".

Los temas del acceso al Notariado, de una formación -gradualmente- más europea de los notarios, de la circulación en Europa de los Notarios o, mejor, del documento publico notarial, están conectados entre ellos: poner reglas de selección en cada Estado para ser Notarios -en función de la natura de la profesión- puede resultar insuficiente si, luego, se puede migrar libremente de un Estado a otro -¿y cómo? ¿Sin perder definitivamente el título o el oficio en el Estado de procedencia?-, pero es un riesgo, a la luz de algunas ideas de la Comisión Europea que tendría que empezar a organizar un Notariado europeo tras una formación -en parte y en principio facultativamente- común.

En realidad hay otra posibilidad de reflexión y de lectura de las señales enviadas por la UE. La Unión Europea reconoce la figura del notario, su función y su ejercicio de un poder público, tal como está demostrado bien por las normas europeas, bien -como se ha dicho- por las Resoluciones del Parlamento Europeo, bien, por fin, por el mismo Tribunal de Justicia. Las directivas en materia de consumidores o de blanqueo de capitales (21) -en positivo- y de comercio electrónico -publicidad y asesoramiento por internet (22) -en negativo (23) -, el Reglamento que se suele llamar "Bruselas I" del Consejo Europeo (24) sobre la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de las decisiones en materia civil y comercial entre la UE y su proyecto de reforma sobre la creación de un título ejecutivo europeo, constituyen pruebas de una noción -¡solo en ese sentido!- europea de los notarios que confirma que, incluso por la UE, somos oficiales públicos que actuamos por delegación de la Soberanía del Estado. En un estudio de la Fundación por los Estudios Europeos de Paris, comisionado por el Parlamento Europeo (25) , se evidencian las exclusivas de las profesiones liberales y se confirma que el interés publico puede hacer que las mismas se hagas legítimas; en la misma dirección se mueve el Tribunal de Justicia de la UE (26) en sus decisiones. El problema, según las autoridades europeas, está constituido por las restricciones que pueden resultar de obstáculo a la integración europea y al mercado común, así que hay que trabajar para demostrar: a) que, en la mayoría de los casos, no se trata de restricciones sino de reglas para garantizar la selección de profesionales - oficiales públicos calificados -y que seguirán estudiando-; b) que, como ya dicho, los notarios actúan por delegación del Estado y, por eso mismo, con un asesoramiento imparcial e independiente; c) que, por todo eso, el documento público notarial, sobre todo hoy en día en su forma digital, constituye un formidable instrumento para realizar el "principio de libre circulación" del que se habla en el Tratado (27) , y que hay que favorecer, simplificándolo, estimulando su circulación.

Si creemos en la actualidad y utilidad del Notariado es preciso que trabajemos con el objeto de preservarlo para los Notarios de mañana, poniendo en evidencia y haciendo que se conozcan todas sus peculiaridades.

Giovanni LIOTTA

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(1) Ver: a) Dir. 1999/93/CE; b) "Firma eletrónica avanzada notarial (Fean)" en www.notariado.org y "La firma digitale dei Notai Italiani" en www.notariado.org , y c) L. Chiarelli- C. Sandei "La prospettiva di una firma elettronica europea" en CNN Notizie, Notiziario di Informazione del Consiglio Nazionale del Notariato Italiano, anno 8°, n. 51, Roma, 16 de junio de 2003, por internet, donde los autores se preguntan si hay una "firma eletronica europea de los notarios".

(2) Ver, por un resumen, L. Chiarelli, "Notiziario Comunitario" , Consiglio Nazionale del Notariato (Italiano), año II, n. 6, por internet.

(3) Artículo 2 "La Comunidad tendrá por misión promover, mediante el establecimiento de un mercado común y de una unión económica y monetaria y mediante la realización de las políticas o acciones comunes contempladas en los artículos 3 y 4, un desarrollo armonioso, equilibrado y sostenible de las actividades económicas en el conjunto de la Comunidad, un alto nivel de empleo y de protección social, la igualdad entre el hombre y la mujer, un crecimiento sostenible y no inflacionista, un alto grado de competitividad y de convergencia de los resultados económicos, un alto nivel de protección y de mejora de la calidad del medio ambiente, la elevación del nivel y de la calidad de vida, la cohesión económica y social y la solidaridad entre los Estados miembros.

Artículo 3.1 Para alcanzar los fines enunciados en el artículo 2, la acción de la Comunidad implicará, en las condiciones y según el ritmo previstos en el presente Tratado:

a) la prohibición, entre los Estados miembros, de derechos de aduana y de restricciones cuantitativas a la entrada y salida de las mercancías, así como de cualesquiera otras medidas de efecto equivalente;

b) una política comercial común;

c) Un mercado interior caracterizado por la supresión, entre los Estados miembros, de los obstáculos a la libre circulación de mercancías, personas, servicios y capitales;

d) medidas relativas a la entrada y circulación de personas, conforme a las disposiciones del título IV;

e) una política común en los ámbitos de la agricultura y de la pesca;

f) Una política común en el ámbito de los transportes;

g) un régimen que garantice que la competencia no será falseada en el mercado interior;

h) la aproximación de las legislaciones nacionales en la medida necesaria para el funcionamiento del mercado común;

i) el fomento de la coordinación entre las políticas en materia de empleo de los Estados miembros, con vistas a aumentar su eficacia mediante el desarrollo de una estrategia coordinada para el empleo;

j) una política en el ámbito social que incluya un Fondo Social Europeo;

k) el fortalecimiento de la cohesión económica y social;

l) una política en el ámbito del medio ambiente;

m) el fortalecimiento de la competitividad de la industria de la Comunidad;

n) el fomento de la investigación y del desarrollo tecnológico;

o) el fomento de la creación y del desarrollo de redes transeuropeas;

p) una contribución al logro de un alto nivel de protección de la salud;

q) una contribución a una enseñanza y a una formación de calidad, así como al desarrollo de las culturas de los Estados miembros;

r) una política en el ámbito de la cooperación al desarrollo;

s) la asociación de los países y territorios de ultramar, a fin de incrementar los intercambios y continuar en común el esfuerzo por el desarrollo económico y social;

t) una contribución al fortalecimiento de la protección de los consumidores;

u) medidas en los ámbitos de la energía, de la protección civil y del turismo.

2. En todas las actividades contempladas en el presente artículo, la Comunidad se fijará el objetivo de eliminar las desigualdades entre el hombre y la mujer y promover su igualdad.".

(4) "Artículo 45 Las disposiciones del presente capítulo no se aplicarán, en lo que respecta al Estado miembro interesado, a las actividades que, en dicho Estado, estén relacionadas, aunque sólo sea de manera ocasional, con el ejercicio del poder público.

El Consejo, por mayoría cualificada y a propuesta de la Comisión, podrá excluir determinadas actividades de la aplicación de las disposiciones del presente capítulo".; "Artículo 46 1. Las disposiciones del presente capítulo y las medidas adoptadas en virtud de las mismas no prejuzgarán la aplicabilidad de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas que prevean un régimen especial para los extranjeros y que estén justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas. 2. El Consejo, con arreglo al procedimiento previsto en el artículo 251, adoptará directivas para la coordinación de las mencionadas disposiciones.".

(5) Ver P. Pasqualis "Nell'Unione Europea a ciascuno il suo Notaio" en Attività, revista del Consiglio Nazionale del Notariato Italiano, n. 1/1999, p. 88 y ss.; a continuación se transcribe la resolución de la CNUE en su texto original: "CNUE/8/98 LA CONFERENCE DES NOTARIATS DE L'UNION EUROPEENNE réunie à Rome le 28 novembre 1998

(6) Ver, para una comparación, M.C. Andrini "Lavoro intellettuale un povero orfanello?" en Attività, revista del Consiglio Nazionale del Notariato (Italiano), n. 4/1999, p. 67 y ss..

(7) Con la excepción de Holanda

(8) Ver, por su claridad y precisión ya en 1986, Augusto Gómez-Martinho Faerna (Notario de Madrid), "Los principio comunitarios de libre circulación y la profesión de notario" en Noticias CEE - Servicios de informaciones sobre la Comunidad Económica Europea", Ciss Editorial S.A., n. 15, abril de 1986, p. 50 y ss.

(9) Y, por lo tanto, los notarios están nombrados por el Ministerio de Justicia -con la excepción de Bélgica, Holanda y Luxemburgo, donde se le atribuye al Rey o al Gran Duque la competencia -.

(10) Ver G. Laurini, "La proposta di nuova Direttiva sul riconoscimento delle qualifiche professionali" en Notariato , Ipsoa, 2003, 3, pp. 206 y ss..

(11) Ver F. Carnelutti " La figura giuridica del Notaro" en Rivista Trimestrale di Diritto e Procedura Civile , Giuffrè, 1950, pp. 921 y ss. y en Rivista del Notariato , Giuffrè, 1951, 1, pp. 1 y ss., dirigida por los Notarios de España en Madrid .

(12) Ver C. Licini, "Pubblica fede versus fiducia privata" en Attività , revista del Consiglio Nazionale del Notariato Italiano, n. 1/1999, p. 92 y ss..

(13) Ver C. Morelli, "Notai senza frontiere" en Italia Oggi del 13 de mayo del 2003, p. 34

(14) Ver G. Laurini supra n. 6.

(15) Y ratificado por el Consiglio Nazionale del Notariato Italiano el 17 de febrero del 1995 con deliberación n. 1222.

(16) Ver Consiglio Nazionale del Notariato Italiano, CNN Notizie, Notiziario di Informazione del Consiglio Nazionale del Notariato Italiano, anno 7°, n. 51, Roma, 13 de noviembre de 2002, por internet.

(17) Ver los "Considerándos" del mismo código.

(18) Ver Capítulo 2 del Código.

(19) Ver C. Priore "Formazione permanente: come?" en Attività , revista del Consiglio Nazionale del Notariato Italiano, n. 1/2003, p. 19 y ss..

(20) Ver nota n. 3.

(21) N. 2001/97 CE; ver, entre otros, C. Licini , "Rafforzamento della lotta al riciclaggio: nuova direttiva CE e ruolo delle professioni" en Notariato, Ipsoa, 2003, 3, p. 326 y ss..

(22) N. 2000/31 CE; ver M.C. De Cesari - G. Saporito, "Attività online con regole UE" en "Il Sole 24 ore", Milano, 27 de mayo de 2003, p. 29.

(23) Porque expresamente no se aplica a los notarios en cuanto oficial públicos.

(24) N. 44/2001 CE y ver Ver C. Licini "L'utilité du document notarié dans un espace européen de sécurité juridique et économique" en 'L'Europe du Droit", CNUE, 2002, pp. 227 y ss..

(25) Ver A. Preto, "Cittadinanza Ue per le esclusive" , en "Il Sole 24 Ore", Milano, 3 de junio de 2003, p. 29.

(26) Ver caso Reisebüro Broede causa C-3/95 por los abogados.

(27) Que tiene, come resulta del propio texto del Tratado, tre manifestaciones o, mejor, està integrado por tres libertades: de personas, de servicios y de capitales

G. Liotta, "El acceso a la profesiòn de notario en la UE", relazione in lingua spagnola al primo "Forum dei Giovani Notai d'Europa", organizzato dalla CNUE, sta "Notiziario Comunitario", anno II n. 9 (in "CNN Notizie - Notiziario informatico del Consiglio Nazionale del Notariato" - n. 130, anno 8°) del 9 luglio 2003, edito via internet e in "Escribano - La revista de todos los Notarios", Rivista della Associazione Nazionale del Notariato Messicano, n. 30, novembre 2003